[헌법요론 - 17] 주거의 자유

법조문
제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청 에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

1. 주거의 자유
(1) 의의
주거의 자유란 자신의 주거를 공권력이나 제3자로부터 침해당하지 아니할 권리를 말한다. 주거란 외부와 구획된 사적인 생활공간으로서 현재의 거주여부를 불문하고, 침해란 함은 거주자의 동의를 얻지 아니하고 그 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 말한다.

(2) 보호법익
사적인 기본적 생활공간인 주거의 평온함을 보호법익으로 하고 권원이 없는 경우 영장을 제시할 것을 요한다.

(3) 보호영역상의 몇 가지 문제
1) 형법상 주거침입죄와 늘 일치하는 것은 아님
2) 사업장이나 영업장—통제되는 공간인지 여부와 영업시간에 따라 세분화 필요
사업장이나 영업장이 통제되는 공간인지 여부와 관련하여 다수설은 노동이나 직업 및 영업이 인간의 자아실현을 위해 갖는 의미를 고려하여 긍정한다. 다만 모든 사람들에게 출입이 개방되어 있는 영업장의 경우 영업시간에 따라 세분화 필요다. 영업시간 중에는 주 거의 자유를 보호받지 못하나, 명시적인 출입금지의사에 반하여 무리하게 입장하면 주거침 입죄를 구성할 것이다.
3) 육체적 침입과 비육체적(unkoerperlich) 침입—주거감청
육체적 침입은 물론 기술적 보조수단을 통해 간접적으로 주거에 들어가는 비육체적 (unkoerperlich) 침입, 즉 주거감청도 주거의 자유의 침해가 인정된다.
4) 형사소송목적의 수색과 행정목적을 위한 수색(집달관, 세무관청 등)에 영장 필요성
가. 영장주의의 원칙
‘압수’란 물건의 점유를 취득하기 위한 수사상의 강제처분이고 ‘수색’이란 압수할 물 건이나 피의자를 발견할 목적으로 신체나 물건, 장소에 대하여 행하는 강제집행을 말하는데, 주거에 대한 압수나 수색을 하기 위하여는 정당한 이유와 적법절차에 의해 발부된 영장이 필요하다(제16조 후문). 이 경우 증거물의 발견 및 보전필요성이 있어야 하며, 법관이 발부 한 것이어야 하며, 압수할 물건과 수색할 장소 등이 명시되어야 한다.

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나. 영장주의의 예외
제12조 제3항은 사전영장주의에 대한 예외를 명문으로 인정하고 있으나, 제16조 후문은 영장주의의 예외를 명문화하고 있지 않다. 다만 예외를 규정하지 아니하였더라도 영장주의 가 예외 없이 반드시 관철되어야 함을 의미하는 것은 어니다.
형사사법 및 공권력 작용의 기능적 효율성을 함께 고려하면, 1제16조의 영장주의에서도 일정한 요건 하에 그 예외를 인정할 필요가 있는 점, 2영장 없이 압수수색할 긴급한 상황 은 충분히 일어날 수 있는 점, 3헌법 제16조가 주거의 자유와 관련하여 영장주의를 선언하 고 있는 이상 그 예외는 매우 엄격한 요건 하에서만 인정되어야 하는 점을 종합할 때 영장 주의의 예외를 긍정함이 타당하다. [기/일/긴/엄]
다만, 1개연성이 소명되고, 2사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 만 제한적으로 허용될 수 있다고 보아야 할 것이다. [개/긴]

5) 행정목적을 위한 수색(집달관, 세무관청 등)에 영장 필요성
영장주의가 형사절차에만 적용되는가 아니면 행정절차에도 적용되는지가 문제되는 데, 신체의 자유와 관련된 행정상 즉시강제를 준용하여 순수한 행정목적을 위한 경우나 특 히 긴급을 요하는 경우에는 영장주의가 적용되지 않지만, 형사상의 목적과 경합하는 경우에 는 영장주의가 적용되어야 할 것이다. 따라서 순수한 행정목적으로 위생검사, 소방시설점검 을 하는 경우 영장주의는 적용되지 않는다.

6) 위생검사, 소방시설점검 - 상동