[헌법요론 - 15] 신체의 자유와 절차적 기본권

제12조 제1항 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포⋅구속⋅압수⋅수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌⋅보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.  제13조 제1항 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

1. 신체의 자유
(1) 의의
신체적 거동의 자유 = 신체적 거동의 임의성/자율성
불법적인 체포⋅구속⋅압수⋅수색⋅심문⋅처벌⋅보안처분⋅강제노역으로부터의 자유
(2) 보호법익
적극적 자유 O
소극적 자유 X (일반적행동자유권(제10조 행복추구권)의 보호영역으로 생각됨)
(3) 보호영역 [92헌가8; 2011헌마478]
신체의 자유를 보장하는 것은 신체의 안정성이 외부로부터의 불리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다
신체의 자유에 대한 제한
유형--직접강제가 수반된 소환, 병역의무, 취학의무. 학습부진학생에 대한 방과 후 학습지시의 경우

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2. 죄형법정주의 (제12조 제1항)
(1) 의의 [91헌가4]
무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여 한다는 원칙
(2) 내용
- 형벌법규법률주의: 범죄와 형벌은 ‘법률’로써 규정되어야 하고, “법률”이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 긴급명령/긴급재정경제명령등을 포함함. * 예외: 처벌법규의 위임의 한계 (일반론) - 시행령 등 하위법령으로의 위임 요건
1) 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정
2) 이러한 경우일지라도 법률에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 예측할 수 있을 정도로 범죄의 구성요건을 구체적으로 정함
3) 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정 [94헌마213]
- 형벌불소급원칙: (제13조 제1항) 행위시에 법률을 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 않는 것을 내용으로 한다. * 가벌성에 관한한 절대적 소급효의 금지 [96헌가2]. ‘처벌’은 단지 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않는다. [2015헌바239]
* 보안처분
- 의의: 범죄예방처분. 죄를 범한자, 사회적 위험행위 할 우려가 있는 자를 사회로부터 격리하여 그 위험성을 교정하는 것을 목적으로 함
- 보안처분 VS 형벌: 원칙) 재판 당시 현행법 소급적용 가능
[2015헌바35] 예외) 형벌적 보안처분의 경우 형벌불소급 원칙 적용

형벌/비형벌 구분: (법정의견) 신체의 자유 제한/박탈 여부 기준
(반대의견) 보안처분도 항상 형벌불소급 적용

* 5⋅18 특별법 – 공소시효 정지법률의 형벌불소급 원칙 위배 여부
- 명확성 원칙: 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것이므로 법문언의 해석을 통해서, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인해낼 수 있고, [95헌가16] 일반적⋅규범적 개념을 사용하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 ... 충분히 알 수 있다면 명확성원칙에 위반되지 않는다 [2012헌바46]
* 예시적 입법형식 – 예시 외의 것도 포함 (반대말: 열기적) [2013헌바169]
예시적 입법은 규율대상인 대전제(일반조항)를 규정함과 동시에 거기에 해당하는 구체적 개별 사례들을 예시하여 규정한다. 이러한 예시적 입법형식에 있어서 구성요건의 일반조항 규정이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석이 개입되어
그 적용범위가 확장될 가능성이 있다면 이는 명확성의 원칙에 어긋난다. 따라서 예시적 입법형식이 법률 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다
* 처벌조항과 구성요건조항 – 형법 관련
- 구성요건규정(범죄 유형 결정)과 처벌규정(제재규정)을 별도의 조항에서 정하고 있으면, 처벌규정에서 범죄구성요건에 해당하는 법률규정을 명시
- 처벌규정에서 범죄구성요건을 정하거나 해당규정을 특정하지 않는 경우, 명확성 원칙에 위배
- 처벌조항 명확 + 구성요건조항 불명확 = 전체가 명확성원칙에 위배
- 정의조항의 내용이 처벌조항과 관련해 명확성원칙에 반하는 것이라면 정의조항을
구성요건의 일부로 하고 있는 처벌조항 자체가 위헌

- 이중처벌금지원칙: (제13조 제1항 후단) ‘일사부재리의 원칙‘이 헌법상 선언된 것. 여기서 ’처벌‘은 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 포함하는 것이 아니라 범죄에 대한 국가형벌권의 실행으로서의 과벌을 의미한다 [2001헌가25]
‘이중’은 ‘동일한 행위’ 대상으로 하며, 이는 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 의하여 판단한다 [92헌바38]

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헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부 [5·18민주화운동등에관한특별법제2조위헌제청등]
형벌불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다. 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 위 법률조항은 단지 진행중인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게 되나, 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공시시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선 하는 경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다.


- 자기책임원칙과 체계정당성 원칙 - 법치주의
* 책임주의: (제10조, 제37조 제2항)
범죄의 귀책사유(형벌 부과의 정당성) & 책임과 형벌의 비례의 원칙
* 체계정당성원리: 기본권 제한 법률 제정시 상호 배치되거나 모순되는 입법을 해서는 안된다는 헌법적 요청. 체계정당성 위반이더라도 평등원칙 등 일정한 헌법 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 됨 [2002헌바66]

3. 적법절차의 원칙 (제12조 제1항 후문, 제3항)
(1) 의의
입법⋅집행⋅사법 등 모든 국가작용은 절차상의 적법성을 갖추어야할 뿐 아니라 공권력행사의 근거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 헌법원리
(2) 적용범위
- 절차⋅실체적법정주의설: 절차적 개념에서 실체적 개념으로 내용 확장
- 예시설: 신체적 자유 뿐만 아니라 정신적⋅재산적 불이익까지 적용대상 확장
- 판례: 기본권을 제한하는 모든 절차에 적용
(3) 행정절차의 경우 – 적법절차의 주요내용
1) 당사자에게 적절한 고지를 할 것
2) 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것
3) 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 것

4. 영장주의 (제12조 제3항)
(1) 의의
법관이 발부한 적법한 영장에 의하지 않으면 형사절차상의 강제처분을 할 수 없다
(2) 적용범위 – 물리적 강제력(직접강제) O VS 심리적⋅간접적 강제 X
- 음주측정, 지문채취 및 소변채취 사건 등: 적용 X
- 이명박 특검법 사건: 적용 O
[2007헌마1468] 특검 동행명령 거부하여 벌금형에 처함
→ 과잉금지원칙 위배. 신체의 자유, 평등권 침해
(3) 징계절차의 경우 - 다수의견: 형사절차가 아닌 경우 적용 X - 소수의견: 실질적 신체의 자유 제한하는 경우 적용 O
헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정 [전투경찰대 설치법 제5조 등 위헌소원]
(4인 합헌의견) 영창처분은 전투경찰순경을 일정한 시설에 구금하는 징계벌로서 전투경찰
순경의 신체활동의 자유를 직접 제한하므로, 이 사건 영창조항이 적법절차원칙이나 과잉금

(4) 행정상 즉사강제의 경우 (헌재 - 적용 X)

- 사전영장주의

- 고권적인 출석의무
헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부
영장주의가 행정상 즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이
다.

대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결 [손해배상(기)]
사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 하지만, 헌법 제12조 제3항 단서도 사전영장주의의 예외를 인정하고 있는 것처럼 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정
대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결 [손해배상(기)]
검사 또는 사법경찰관 등 수사기관의 피의자나 피내사자에 대한 출석요구가 고권적 작용임은 부정할 수 없다. 그러나 ... 출석요구행위가 청구인 김○형 등의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켰다거나 청구인 김○형 등의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시켰다고 볼 수 없어 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니하므로, 청구인 김○형 등의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다.
지원칙에 위반되어 전투경찰순경의 신체의 자유를 침해하는지가 문제된다. 청구인은 이 사건 영창조항이 헌법상 영장주의에 위배된다는 주장도 하나, 헌법 제12조 제3항에서 규정하고 있는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 할 때 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙으로, 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 영창조항이 헌법상 영장주의에 위반되는지 여부는 더 나아가 판단하지 아니한다.
(5인 위헌의견) 공권력의 행사로 인하여 신체를 구속당하는 국민의 입장에서는, 그러한 구속이 형사절차에 의한 것이든, 행정절차에 의한 것이든 신체의 자유를 제한당하고 있다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없으므로, 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용된다고 보
아야 하고, 다만 행정작용의 특성상 영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 영장주의의 예외가 인정될 수 있다. 이 사건 영창조항에 의한 영창처분은 행정기관에 의한 구속에 해당하고, 그 본질상 급박성을 요건으로 하지 않음에도 불구하고 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않고 이루어지므로, 이 사건 영창조항은 헌법
제12조 제3항의 영장주의에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해한다.

(5)구속영장 발부 [96헌바28등]
-법원의 직권에 의한 발부:
피고인의 구속. 명령장
-검사의 청구에 의한 법관의 발부: 피의자의 구속. 허가장

5. 무죄추정의 원칙 (제27조 제4항)

헌법 제27조 제4항 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

(1) 의의
유죄의 판결이 확정되기 전까지 피의자 또는 피고인을 죄 없는 자에 준하여 취금함으로써 법률적⋅사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주지 않는 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것 [90헌가48]
(2) 내용
1) 의심스러울 때는 피고인의 이익으로
2) 유죄입증 책임은 국가가 부담
3) 예단의 배제
4) 불구속수사와 불구속재판 원칙
5) 피의자/피고인의 법적지위는 일반인과 동일
6) 형사절차 이외의 불이익이 없어야 함

(3) 대상
피의자, 공소 제기된 피고인
(4) 판례 비교 – 각 법률의 무죄추정원칙 위반 여부 나머지는 교재에서 확인요망
* 금고이상 형 선고받은 지방자치단체장의 권한대행 → 위반 O
VS 구금으로 인한 지방자치단체장의 권한대행 → 위반 X
* 미결구금 = 실질적 자유형의 집행, 구금일수에 일부 산입 → 위반 O (전부 산입 要)
VS 소년원수용기간을 항고심결정 보호기간에 미산입 → 위반 X
* 공소제기된 변호사에 대한 일방적 업무정지명령 → 위반 O
VS 공소제기된 변호사에 대한 임의적 업무정지명령 → 위반 X

헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 전원재판부 [형사소송법제101조제3항위헌제청]
법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것이다. 그런데 구속집행정지는 법원이 직권으로 결정하는 것으로서, 구속집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 된다는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항은 검사의 즉시항고에 의한 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 영장주의의 본질에 반하여 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.

6. 진술거부권 (제12조 제2항)
(1) 의의
형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 권리
(2) 진술이란
언어적 표출 (신체적/물리적/사실적 상태를 드러내는 행위 X)
(3) 적용범위
고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로써도 진술을 강요당하지 아니함

7. 변호인의 조력을 받을 권리 (제12조 제4항, 제5항)
(1) 내용
- 변호인 선임권
- 변호인과의 접견교통권
*‘자유로운 접견‘이란: 대화내용 비밀보장 + 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견을 제한할 수 없다는 것. 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다 [2009헌마341]. 제한은 엄격한 비례원칙에 따름. *변호인의 접견교통권: 헌법상 권리X. 형사소송법상으로 보장될 뿐. *일반적 접견교통권 (헌재: 기본권 인정)
미결수용자: 제10조(일반적 행동자유권), 제27조 제4항(무죄추정의 원칙)
미결수용자의 가족 – 미결수용자: 제10조(인간의 존엄과 가치 및 행복추구권) - 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리
- 변호인을 통해 방어권 행사준비 및 행사할 권리
- 수용자와의 서신비밀보장
- 소송관계 서류의 열람/등사
- 국선변호인의 조력을 받을 권리(제12조 4항)
* 변호인의 변호권: 변호인의 피의자/피고인 조력할 권리. 헌법상 기본권으로 인정됨
(2) 권리주체
- 인간의 권리 (외국인에게도 기본권 주체성 인정)
헌법재판소 2015.9.24. 선고 2012헌바410 결정 [국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항 위헌소원]
청구인은 증언거부이유를 소명하여(국회증언감정법 제3조 제3항) 적극적으로 진술거부권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 진술거부권을 행사하지 않았을 뿐이다. 국회증언감정법상의 증인의 경우 진술거부권을 고지받을 권리가 인정되지 않으므로, 청구인이 진술거부권을 고지받지 않았다고 하더라도 이로 인해 청구인의 헌법상 진술거부권이 제한된다고 볼 수 없다. 더욱이 진술거부권은 소극적으로 진술을 거부할 권리를 의미하고, 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 것은 아니므로, 당해사건에서 청구인이 허위의 진술을 하였다는 이유로 위증죄의 처벌을 받은 만큼 진술거부권이 제한된 것은 아니다.

- 체포/구속된 피의자와 피고인. 임의동행된 피의자 또는 피내사자
ex) 행정절차에서 구속을 당한 사람(인천국제공항 난민신청자 송환대기실 수용)
[2014헌마346. 변경된 판례].
* [96헌마398] 형사절차 종료된 수형자 원칙적으로 포함X -> 재판받을 권리에 의해 보충됨