[헌법요론 - 13] 평등권

헌법 제11조 1모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ᆞ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ᆞ경제적ᆞ사회적ᆞ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 2사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다. 3훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

1. 평등권 의의
헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하다고 하여 일반적 평등원칙을 보장하고, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 국민의 기본권 중의 기본권이다. 

2. 평등권규정들의 체계적 이해
제11조 제1항의 ‘법 앞에’는 국가로부터 차별대우를 받지 않는 것은 물론 오늘날에는 마땅히 입법자까지 구속한다는 법적용상 및 법내용상의 평등이고, ‘평등’은 절대적 평등이 아닌 합리적 근거 있는 차별을 허용하는 상대적 평등을 의미하고, 실질적 기회의 평등까지 포함한다. 또한 법적 가치의 상향적 실혈을 위한 상향적 평등이다. 제2문의 차별금지사유 중 성별ᆞ종교 또는 사회적 신분은 예시적인 규정이며, 정치적ᆞ경제적ᆞ사회적ᆞ문화적 생활의 모든 영역이라 규정하여 차별금지영역을 모든 생활영역이라 언급하고 있다.
[보충] 제11조 이외에도 개별적으로 평등권을 보장하기 위해 사회적 특수계급제도의 부인(제11조 제2항), 영전일대의 원칙(제11조 제3항), 여자의 근로(제32조 제4항)ᆞ혼인과 가족생활(제36조 제1항)ᆞ교육의 기회균등(제31조 제1항)ᆞ평등선거(제41조 제1항, 제67조 제1항)ᆞ경제질서에 있어서 균형성(제119조 제2항, 제123조 제2항) 등 기타 개별권 평등권의 보장을 규정한다.
3. 헌법 제11조 제1항의 차별금지사유에 대한 해석과 심사원칙
(1) 해석
헌법 제11조 제1항 후문은 차별금지사유로서 성별, 종교, 사회적 신분을 명시하는 바, 이는 한정적으로 열거한 것이 아니라 예시한 것이다. 따라서 학력, 건강, 연령 등 어떠한 사유로도 차별을 하여서는 아니된다. 

(2) 심사원칙
심사원칙과 관련 1제11조 제1항 후문은 예시적인 규정이므로 다른 차별사유들과 동일한 심사기준을 적용해야한다는 견해 2후문은 전문의 일반적 평등조항을 구체화하는 특별조항이므로 엄격 심사기준인 비례원칙을 적용해야 한다는 견해가 대립한다. 헌법재판소는 “헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별
을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다.”고 판시하였다. 검토건대 각국 헌법의 차별금지사유는 각국의 특수한 상황을 반영한 것이므로 우리 헌법의 성별, 종교, 사회적 신분에 의한 차별금지가 강조된 것이고 이에 대한 차별이 발생한 것은 비례원칙을 적용해야 한다.

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‘성별’ 2011헌마825/ 2006헌마328
[2011헌마825] - 병역법 제3조 제1항 위헌확인 (기각)
헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”고 선언하면서, 이어서 “누구든지 성별ᆞ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ᆞ경제적ᆞ사회적ᆞ문화적 생활의 모든 영역에 있 어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이고, 이는 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것 은 아니다. 한편 우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지하는 영역으 로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양 성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같 이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나, 이 사 건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다.

[2006헌마328] - 병역법 제3조 제1항 등 위헌확인 (기각, 각하)
헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법 형성권을 제한하는 것은 아니다. 성별에 의한 차별취급이 곧바로 위헌의 강한 의심을 일으키 는 사례군으로서 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것이라고 단정짓기는 어렵다. 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별 취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자 의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지 원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다.

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4. 간접적 차별의 문제
간접적 차별 또는 간접차별이란, 형식적으로는 모든 집단에 대하여 중립적인 기준을 적용하였으나 실질적으로는 일부 집단에 대하여 불리한 결과를 초래하여 불평등한 차별이 발생한 경우를 말한다. 예컨대 성별에 대하여 중립적인 규정이 실제 적용에서 주로 한쪽 성별에게 불리한 효과를 가져온다면, 이는 성별에 의한 간접적 차별이라 할 수 있다.

5. 사회적 신분
헌법 제11조 제1항의 사회적 신변과 관련 인종, 가문, 전과자의 자손 등 출생에 의하여 형성되는 지위를 의미한다는 선천적 신분설, 전과자, 귀화인, 부자, 등 후천적인 사회적 지휘를 포함한다는 후천적 신분설이 대립한다. 헌법재판소는 “사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다 할 것이므로 전과자도 사회적 신분에 해당된다”고 판시하여 후천적 신분설의 입장이다. 검토컨대 사회적 신분을 선천적 신분에만 국한시키면 너무 협소하여 후천적 신분설이 타당하나, 지나치게 확대하면 사회적 신분이 아닌 것이 거의 없게 되어 어느정도 제한적으로 해
석해야 한다.

[2002헌마593] - 형사소송법 제201조 제1항 위헌확인 (기각)
평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 '법률효과' 자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 '다른 집단과 사이에 차별'이 발생한다는 점에 있기 때 문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호 배타적인 '두 개의 비교집단'을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다. 청구인은 1 법원에 의하여 검사의 구속영장청구가 기각된 피의자와 2 법원의 구속적부심 사절차에서 ‘석방결정’이 있었던 피의자 사이에 차별취급이 존재한다고 주장하고 있지만, 현실 적으로 구속되었는지 여부 등 그 전제가 되는 기본적 사실관계가 서로 다르고 특히 법률적 근 거규정 뿐만 아니라 헌법적 근거규정까지도 상이한 별개의 절차를 거친 위 1과 2의 피의자 들 사이에 본질적인 동일성이 인정될 수 없고, 더욱이 이 사건의 경우 평등원칙위반을 인정하 기 위한 전제조건인 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’ 자체를 인정하기 어렵기 때문에, 이 사 건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

[98헌마363] - 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인 (위헌) : 평등권, 공무담임권 침해
제대군인에는 ①현역복무를 마치고 전역(퇴역·면역 포함)한 남자 ②상근예비역 소집복무를 마치고 소집해제된 남자 ③ 지원에 의한 현역복무를 마치고 퇴역한 여자, 이 세 집단이 포함 되고, 비제대군인에는 ①군복무를 지원하지 아니한 절대다수의 여자 ②징병검사 결과 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없다는 판정을 받아 병역면제처분을 받은 남자(병역법 제 12조 제1항 제3호, 제14조 제1항 제3호) ③보충역으로 군복무를 마쳤거나 제2국민역에 편입 된 남자, 이 세 집단이 포함된다. 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군 인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현 역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병 력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도이다. 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있 다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래 하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다. 채용목표제는 이른바 잠정적 우대조치의 일환으로 시행되는 제도이다. 잠정적 우대조치라 함은, 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대해 그동안의 불이익을 보상하여 주기 위 하여 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직·간접적으로 이익을 부 여하는 조치를 말한다. 이에 반하여 가산점제도는 공직사회에서의 남녀비율에 관계없이 무제 한적으로 적용되는 것으로서, 우월한 처지에 있는 남성의 기득권을 직·간접적으로 유지·고착하 는 결과를 낳을 수 있는 제도이다.

 

5. 헌법에 의한 차별의 정당화 사유
군인ᆞ군무원ᆞ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투ᆞ훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없고(제29조 제2항) 군인 또는 군무원은 원칙적으로 일반인과 달리 군사재판을 받으며(제27조 제2항) 군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리나
국무위원에 임명될 수 없다(제86조 제3항, 제87조 제2항). 또한 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 근로3권이 인정되고(제33조 제2항), 국가유공자ᆞ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다(제32조 제6항). 기타 정당의 특권, 대통령 또는 국회의원의 특권이 있다.  

 

 

6. 독일과 미국의 평등권 심사(불의타일 듯)
(1) 독일
1980년 초반에 이르기까지 ‘자의금지원칙’을 평등심사의 기준으로 판단하였다. 지나친 사법적 자제를 가져온다는 비판에 대해 인적차별과 물적차별로 구분하고, 물적차별에 관하여는 자의금치 원칙, 인적차별의 경우나 물적차별로 인하여 인적 차별의 효과가 발생하는 경우에는 비례의 원칙을 적용한다. 최근에는 인적 차별로 인하여 기본권을 보호되는 자유에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우 입법형성권이 축소되어 비례의 원칙을, 헌법에서 직접 차별금지의 표지들을 명시하고 특별평등규정에 있는 경우에는 엄격한 평등심사기준인 비례의 원칙을 적용한다.

(2) 미국
최소한의 심사기준은 정당한 정부목적에 최소한 합리적으로 관련되어 있어야 한다는 것을 요구하는 기준으로 경제, 사회관계 분야 및 엄격한 심사기준이 적용되는 영역 외의 분야 등에서 적용한다. 엄격한 심사기준은 차별입법이 필요불가결한 정부목적을 달성하기 위하여 필수적인 방법일 것을 요하는 기준으로 인종혈통, 선거권, 재판받을 권리, 표현의 자
유에서 적용된다. 중간심사기준 또는 엄격한 합리성기준은 중요한 정부목적을 달성하는 데 실질적인 관련성을 가져야 한다는 것을 요구하는 기준으로 성별 등에서 적용된다. 

7. 시혜적 조치(법률)의 경우 평등 문제 2008헌마715/2010헌마716
시혜적인 법률에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입버병성의 자유가 인정된다고 할 것이다. 따라서 심사기준은 합리적 근거 유무에 관한 자의금지 심사라고 할 것이다.

[2008헌마715] - 고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률 부칙 제2조 위헌확인 (위헌) : 평등권 침해
사망한 고엽제후유의증환자 중 일부의 유족들도 교육지원과 취업지원을 받을 수 있도록 규정한 것은 제도의 단계적인 개선에 해당한다고 볼 수 있으므로 지원을 받을 유족의 범위를 한 정한 것 자체는 평등권 침해의 문제가 되지 않으나, 그 경우에도 수혜자를 한정하는 기준은 합리적인 이유가 있어 그 혜택으로부터 배제되는 자들의 평등권을 해하지 않는 것이어야 한 다. 이 사건 부칙조항이 수혜자 한정의 기준으로 정한 고엽제후유의증환자의 사망시기는 고엽제 후유의증의 종류에 따라 이환의 시기와 정도 및 질병의 진행속도 등이 다르다는 우연한 사정 에 기인하는 결과의 차이일 뿐, 보상여부의 근거가 될 수 있는 희생과 공헌의 정도 또는 유족 의 생계곤란의 정도나 지원의 필요성을 판정하는 기준이 된다고 할 수 없으므로 환자의 사망 시기를 기준으로 그 유족이 혜택을 받을 수 있는지 여부를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유 가 있는 차별이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부칙조항은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다.

[2010헌마716] - 보건복지부 고시 제2009-79호 위헌확인 (위헌) : 평등권 침해
헌법재판소는 “헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기 본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하 자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다.”라 고 판시하여, 제도의 단계적 개선을 추진하는 경우 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 제도 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것에 대하여 입법자에게 형성의 자유를 인정하고 있다. 그러나 국가가 제도의 단계적 개선을 추진하는 경우라도 수혜자 한정의 기준을 설정할 때에는 능력이 허용하는 범위 내에서 ‘합리적인 기준’에 따를 것이 요구되므로, 이 사건에서는 앞 서 본 바와 같은 차별에 관한 입법자의 기준설정에 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하는 완화된 심사기준을 적용하여 판단한다. 이 사건 고시 조항은 제도의 단계적인 개선에 해당한다고 볼 수 있으므로 요양급여를 받을 환자의 범위를 한정한 것 자체는 평등권 침해의 문제가 되지 않으나, 그 경우에도 수혜자를 한정하는 기준은 합리적인 이유가 있어 그 혜택으로부터 배제되는 자들의 평등권을 해하지 않는 것이어야 한다. 그런데 이 사건 고시조항이 수혜자 한정의 기준으로 정한 환자의 출생 시 기는 그 부모가 언제 혼인하여 임신, 출산을 하였는지와 같은 우연한 사정에 기인하는 결과의 차이일 뿐, 이러한 차이로 인해 A형 혈우병 환자들에 대한 치료제인 유전자재조합제제의 요양 급여 필요성이 달라진다고 할 수는 없으므로, A형 혈우병 환자들의 출생 시기에 따라 이들에 대한 유전자재조합제제의 요양급여 허용 여부를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 고시 조항은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다.