[헌법요론 - 14] 생명권, 신체를 훼손당하지 않을 권리

헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.  헌법 제12조 제2항 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포⋅구속⋅압수⋅수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌⋅보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.  헌법 제37조 제1항 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

1. 생명권의 보호법익과 헌법적 근거
(1) 의의
선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권
(2) 보호법익
생명 그 자체
(3) 헌법적 근거
명문에 규정이 없으나 헌법 제10조, 제12조 1항, 제37조 1항 등을 근거로 들 수 있다.

반응형

2. 생명권의 본질적 내용과 제한가능성 - 사형제도
(1) 본질적내용의 침해란
그 침해로 말미암아 당해 자유나 권리가 유명무실한 것이 되어버리는 정도의 침해. 생명권의 본질적 내용은 생명 그 자체 (생명의 유지)
(2) 학설 
- 절대설: 생명권 제한은 곧 본질적 내용 침해
- 상대설: 과잉제한이 아닌 이상 생명 제한 가능
(3) 판례의 태도 – 상대설로 추정
헌법재판소 2010.2.5. 선고 2008헌가23 전원재판부 [형법제41조등위헌제청]
헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 나아가 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 위와 같이 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내
용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다. 

728x90

(4) 사형제도 (예외적 상황 해당성) - 오로지 일반예방
- 목적의 정당성, 수단의 적합성
헌법재판소 2010.2.5. 선고 2008헌가23 전원재판부 [형법제41조등위헌제청]
사형은 일반국민에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하며 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, 당해 범죄인의 재범 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어하려는 것으로 그 입법목적은 정당하고, 가장 무거운 형벌인 사형은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단이다. 
- 예외적 상황 해당성
헌법재판소 1996.11.28. 선고 95헌바1 전원재판부〔합헌·각하〕 [형법 제250조등 위헌소원]
사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수 없다.

3. 인공임신중절(낙태) - 판례 변경

헌법재판소 2019.4.11. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정 [형법 제269조 제1항 등 위헌소원]
[다수의견-헌법불합치] 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시기까지를 ‘결정가능기간’ 이라 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다. ... 자기낙태죄 조항은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적ᆞ경제적 사유를 이유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적ᆞ일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 따라서, 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 태아의 생명보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익균형성의 원칙도 위반하였으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다.
[소수의견-합헌] 태아와 출생한 사람은 생명의 연속적인 발달과정 아래 놓여 있다고 볼 수 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련하여 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 따라서 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 된다. ... 이처럼 자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되
는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 자기낙태죄 조항은 법익균형성 원칙에도 반하지 아니한다.

4. 소극적 안락사
(1) 의의
의사가 생명 연장 조치를 취하지 않거나 중단함으로써 사망을 초래하는 경우
(2) 학설
- 허용: 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성 조각
- 불허: 생명은 인간이 자유로이 결정할 수 없음
(3) 판례의 태도
대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 [무의미한연명치료장치제거등]
회복불가능한 사망의 단계에 이르러 환자의 사전의료지시가 있거나 연명치료 중단에 관한 환자의 의사를 추정할 수 있는 경우에는 연명치료를 중단할 수 있다

헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 전원재판부
(대법원과 같은 견해) ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’을 보장하는 방법으로서 ‘법원의 재판을 통한 규범의 제시’와 ‘입법’ 중 어느 것이 바람직한가는 입법정책의 문제로서 국회의 재량에 속한다 할 것이다.

5. 신체불훼손권의 보호법익과 헌법적 근거
(1) 의의
신체의 완전성과 정신의 온전성을 외부로부터 침해당하지 아니할 권리
(2) 보호법익
육체적 및 정신적 모든 상태
ex) 정신적 학대, 건강을 해치지 않는 신체에 대한 침해 등
(3) 헌법적 근거
제12조 제1항(신체의 자유)에 포함된다고 판시 [2002헌마748]
이외에도 제10조, 제37조 제1항도 근거규정이 된다 할 수 있다.