[헌법요론 - 28] 직업의 자유, 소비자의 권리

법조문
제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
1. 직업의 자유
(1) 보호법익
- ‘직업’의 개념: “생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질을 불문한다”고 하여, 공공에 유해가 되는 직업도 직업의 개념에 포함한다.

   [2013헌가2] - 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 위헌제청
1. 성매매를 한 자를 형사처벌 하도록 규정한 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 성매매처벌법이라 한다) 제21조 제1항이 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 성판매자의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
한편, 헌법 제15조에서 보장하는 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위하여 행하는 계속적인 소 득활동을 의미하고, 성매매는 그것이 가지는 사회적 유해성과는 별개로 성판매자의 입장에서 생활의 기본적 수요를 충족하기 위한 소득활동에 해당함을 부인할 수 없다 할 것이므로, 심판대상조항은 성판매자의 직업 선택의 자유도 제한하고 있다.

           [2017헌바514] - 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률제19조 제2항 제1호 등위헌소 원
(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
성매매에 중간자가 개입되어 성매매행위를 알선하는 행위는 성판매자로 하여금 일회성이 아니라 직업적,
계속적으로 성매매에 종사하게 하고 성매수자의 입장에서도 더욱 용이하게 성매매에 접근할 수 있게 한다. 즉 중간매개행위는 단순히 성매매 당사자를 매개하여 주는 역할만 하는 것이 아니라, 수요를 창출하고 안정 적인 공급을 확보함으로써 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 크게 기여한다........
(3) 법익의 균형성
성매매 영업알선행위로 인하여 산업구조가 기형화되고 성판매자에 대한 구속 내지 강요가 발생하는 것을
방지하며 성매매의 외부적 표출을 억제하여 사회적 해악을 막고자 하는 공익은 개인의 직업선택의 자유 제 한의 사익과 비교하여 볼 때 결코 작지 아니하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한 다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
=> 성매매 알선 행위자도 직업의 자유의 보호 대상이다.
     - 직업의 자유에는 직업결정의 자유(좁은의미의 직업선택의 자유)와 직업행사(직업수행)의 자유가 있다.
기타 포함되는 개념: 영업의 자유, 직장선택의 자유 및 직업교육장 선택의 자유. 적극적 자유뿐 아니라 소극적 자유(특정 직업이나 직장, 직업교육장을 선택하지 않을 권리)까지도 포함된다.

(2) 단계이론
단계이론은 직업의 자유를 제한함에 있어서는 가장 적은 침해를 가져오는 단계부터 제한 해야 한다는 이론이다. 이러한 단계이론은 헌법제37조의 과잉금지원칙과 별개의 제한 원리 가 아니라 과잉금지원칙이 직업의 자유에서 구체화/특수화되는 경우라고 할 수 있다.
1단계: 직업행사의 자유 제한 (과잉금지원칙)
2단계: 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유 제한 (엄격한 과잉금지원칙)
3단계: 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유 제한 (2단계에서 더욱 가중된 과잉금지원칙)
다만 형식적으로는 낮은 단계에서의 제한처럼 보이지만 실질적으로는 높은 단계에서의 제 한을 하는 것처럼 보이는 경우가 있는 문제점이 있다.
(예: 형식적으로는 ‘직업행사의 자유(1단계)’를 제한하는 것처럼 보이지만 실질적으로는 ‘직 업결정의 자유(2,3단계)를 제한하는 효과를 불러오는 경우)
이 경우 헌법재판소는 “직업수행의 자유에 대한 제한이지만 그 실질이 직업수행의 자유를 형해화시키는 경우에는 그것이 직업선택이 아닌 직업수행의 자유에 대한 제한이라고 하더라 도 엄격한 심사기준이 적용된다”고 판시한다.

* 전문분야 자격제도의 심사기준
전문분야 자격제도는 그 직업수행에 필요한 학식과 능력 등을 요하는 것이므로 주관적 사 유에 의한 직업결정의 자유 제한에 해당한다(2단계, 엄격한 심사 요함).
다만 헌법재판소는 “전문분야에 관한 자격제도에 관하여는 입법자에게 폭넓은 형성의 자유 가 인정”된다고 하여 심사기준을 완화하여 단계이론을 수정하고 있다.
   [2001헌마614] - 경비업법 제7조제8항 등위헌확인
2.당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한과 심사척도
3.청구인들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금, 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그밖의 업종을 겸 영하지 못하도록 금지하고 있는 경비업법 제7조 제8항, 제19조 제1항 제3호, 부칙 제4조가 직업의 자유의 제한에 대한 헌법적 한계인 과잉금지원칙을 준수하지 못하여 위헌인지 여부(적극) -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.이 사건 법률조항은 청구인들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업 과 그밖의 업종간에 택일하도록 법으로 강제하고 있다. 이와 같이 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관 적 사유에 의한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과 잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다.
3.이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 준수하지 못하고 있다.
(1) 목적의 정당성:비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전문경비업체를 양성하며, 경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법적인 노사분규 개입을 막고자 하는 입법목적 자체는 정당하다고 보여진다. (2) 방법의 적절성:먼저 “경비업체의 전문화”라는 관점에서 보면, 현대의 첨단기술을 바탕으로 한 소위 디 지털시대에 있어서 경비업은 단순한 경비자체만으로는 ‘전문화’를 이룰 수 없고 오히려 경비장비의 제조·설 비·판매업이나 네트워크를 통한 정보산업, 시설물 유지관리, 나아가 경비원교육업 등을 포함하는 ‘토탈서비 스(total service)’를 절실히 요구하고 있는 추세이므로, 이 법에서 규정하고 있는 좁은 의미의 경비업만을 영 위하도록 법에서 강제하는 수단으로는 오히려 영세한 경비업체의 난립을 방치하는 역효과를 가져올 수도 있다. 또한 “경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법적인 노사분규 개입을 방지하고자” 하는 점 도, 경비원교육을 강화하거나 자격요건이나 보수 등 근무여건의 향상을 통하여 그 목적을 효과적이고 적절 하게 달성할 수 있을지언정 경비업체로 하여금 일체의 겸영을 금지하는 것이 적절한 방법이라고는 볼 수 없다.
(3) 피해의 최소성:이 사건 법률조항은 그 입법목적 중 경비업체의 전문화 추구라는 목적달성을 위하여 효 과적이거나적절하지아니하고오히려그반대의결과를가져올수있다는점은앞에서본바와같고, 다른 입법목적인 경비원의 자질향상과 같은 공익은 이 법의 다른 조항에 의하여도 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고 노사분규 개입을 예방한다는 이유로 경비업자의 겸영을 일체 금지하는 접근은 기본권침해의 최소 성 원칙에 어긋나는 과도하고 무리한 방법이다.
(4) 법익의 균형성:이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익인 경비업체의 전문화, 경비원의 불법적인 노사분규 개입 방지 등은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 경비업자인 청구인들이나 새로이 경비업 에 진출하고자 하는 자들이 짊어져야 할 직업의 자유에 대한 기본권침해의 강도는 지나치게 크다고 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 보호하려는 공익과 기본권침해간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성을 잃고 있다.

2. 소비자의 권리
(1) 내용
소비자가 소비생활을 영위함에 있어서 공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 수 있는 권리
(2) 근거
이러한 권리를 기본권으로 인정할 것인지, 인정할 수 있다면 그 근거조항을 어디에서 찾을 수 있을지 견해가 대립하나, 헌재는 “헌법 제124조에 의하여 보호되는 것은 사적 경제영역 에서 영리를 추구하는 기업이 제공하는 물품 또는 서비스를 이용하는 소비자가 기업에 대하 여 갖는 권리”라고 하여 그 근거를 제124조에서 찾는다.
오늘날 자본주의경제체제에서 수반되는 소비자의 피해는 ’구조적 피해‘이기 / 때문에, 소비 자를 보호하기 위한 적극적 정책과 제도적 장치가 별도로 필요하게 되었고, 그 결과 소비자 의 권리는 헌법상 기본권으로도 인정할 실익이 있다.
자유권적 기본권, 경제적 기본권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권적 측면을 모두 가지고 있다. (종합적 기본권설)

   [2010헌바54] - 소비자불매운동에 적용된 업무방해죄 등 위헌소원 사건
2. 헌법이 보장하는 소비자보호운동의 일환으로 행해지는 소비자불매운동이 헌법적 허용한계를 가지는지 여부(적극)
3. 소비자들이 집단적으로 벌이는 소비자불매운동에 위 법률조항들을 적용하는 것이 헌법이 소비자보호운 동을 보장하는 취지에 반하는지 여부(소극) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
2. 헌법 제124조는 “국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운 동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.”고 규정하고 있는 바, 헌법이 보장하는 소비자보호운동이란 ‘공 정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용 할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적으로 이루어지는 구체적 활동’을 의미한다.
위 소비자보호운동의 일환으로서, 구매력을 무기로 소비자가 자신의 선호를 시장에 실질적으로 반영하려는 시도인 소비자불매운동은 모든 경우에 있어서 그 정당성이 인정될 수는 없고, 헌법이나 법률의 규정에 비추 어 정당하다고 평가되는 범위에 해당하는 경우에만 형사책임이나 민사책임이 면제된다고 할 수 있다. 우선, i) 객관적으로 진실한 사실을 기초로 행해져야 하고, ii) 소비자불매운동에 참여하는 소비자의 의사결정의 자유가 보장되어야 하며, iii) 불매운동을 하는 과정에서 폭행, 협박, 기물파손 등 위법한 수단이 동원되지 않아야하고, iv) 특히물품등의공급자나사업자이외의제3자를상대로불매운동을벌일경우그경위나 과정에서 제3자의 영업의 자유 등 권리를 부당하게 침해하지 않을 것이 요구된다. 이 경우 제3자의 정당한 영업의 자유 기타 권리를 부당하게 제한하거나 위축시키는지 여부는, 불매운동의 취지나 목적, 성격에 비추 어 볼 때, 제3자를 불매운동 대상으로 선택해야 할 필요성이 있었는지, 또한 제3자를 대상으로 이루어진 불 매운동의 내용과 그 경위 및 정도와 사이에 긴밀한 상관관계가 존재하는지를 기준으로 결정될 수 있을 것 이다.
3. 헌법이 보장하는 소비자보호운동에도 위에서 본 바와 같은 헌법적 허용한계가 분명히 존재하는 이상, 헌 법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 쟁의행위가 형사책임 및 민사책임을 면할 수 없는 것과 마 찬가지로, 헌법과 법률이 보장하고 있는 한계를 넘어선 소비자불매운동 역시 정당성을 결여한 것으로서 정 당행위 기타 다른 이유로 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄로 형사처벌할 수 있다고 할 것이다. 따라 서 집단적으로 이루어진 소비자불매운동 중 정당한 헌법적 허용한계를 벗어나 타인의 업무를 방해하는 결 과를 가져오기에 충분한 집단적 행위를 처벌하는 형법 제314조 제1항 중 ‘제313조의 방법 중 기타 위계 또 는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자’ 부분, 형법 제30조 자체는 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취 지에 반하지 않는다.
마찬가지 이유로, 정당한 헌법적 허용한계를 벗어나 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 미칠 수 있을 정도의 해악을 고지하여 의무없는 일을 강요하였거나 공갈하여 타인의 재산 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가하기에 충분한 소비자불매운동행위를 처벌하는 형법 제324조 중 ‘협박으로 사람 의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자’ 부분, 제350조 역시 소비자보호운동을 보장하는 헌법 의 취지에 반한다고 할 수 없다.