[헌법요론 - 27] 재산권의 자유, 재산권의 보장

법조문
제23조 제1항 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
제2항 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
제3항 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요 한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. (과잉금지원칙)

1. 재산권의 의의
(1) 의의
사적 유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리
(2) 보호법익
“재산가치 있는 구체적 권리” = 경제적 가치가 있는 모든 공법상⋅사법상의 권리 * 재산 그 자체 포함 [2000헌가5등]
* 법적지위, 경제적 기회⋅기대이익⋅반사적 이익 등 포함X 기출 - 제37조 제2항 단서 - 기본권의 본질적 내용 침해금지원칙 :
If 사적유용성과 원칙적 처분가능성 배제 → 침해
그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되어 헌법이 재산 권 보장의 궁극적 목적달성 할 수 없게 이르는 지경

(3) 공법상의 권리 - 요건
국가로부터 일방적인 급부가 아닌 자기 노력의 대가나 자본의 투자 등 특별한 희생 을 통하여 얻은 공법상 권리도 재산권의 보호대상에 포함된다.
1) 사적유용성 : 권리주체에게 귀속 + 개인의 이익을 위하여 이용 가능
2) 수급자의 상당한 자기기여 : 권리주체의 노동⋅투자⋅특별한 희생에 의한 획득 3) 수급자 생존확보에 기여
4) 주관적 공권의 형태 : 수급요건, 범위 등 구체적 사항이 법률로 규정됨

2. 사회적 제약 VS 공용침해 구별 ­ 제23조의 해석
(1) 경계이론
사회적 제약의 ‘재산권 제한의 효과’가 일정한 강도를 넘음으로써 자동적으로 보상 을 요하는 공용침해로 전환한다.
- 사회적 제약: 보상없이 감수 (제2항)
- 공용침해: 사회적 제약의 범주 넘어서는 것. 보상 필요한 재산권 침해 (제3항)

(2) 분리이론
사회적 제약과 공용침해는 헌법적으로 서로 다른 독립된 제도. ‘입법의 형식과 목 적’에 따라 구분.
- 사회적 제약: 일반적⋅추상적 형식으로 재산권의 내용을 형성⋅확정 - 공용침해: 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 박탈⋅제한
  
(3) 헌법재판소 ­ 분리이론 [89헌마214등]
헌법 제23조 제3항은 제23조 제1항 및 제2항에 근거, 비례원칙에 위반되는 ‘재산
권의 내용 및 한계규정’으로 판단. (공용침해X)

(4) 제23조 제3항이 결부조항(불가분조항)인지 여부
- 결부조항: 헌법이 입법위임을 할 때 위임법률의 제한요건/내용규정
- 학설
1) 부정: 보상규정의 부재를 이유로 재산권제한규정을 위헌이라 보고 소급무효화하 면 혼란이 초래되기 때문
2) 긍정: 조항의 취지는 공권력의 자의적인 재산권침해 저지로서 개인의 재산권을 보장하는 헌법적 배려

3. 위헌성 심사기준
제23조 제1항 후문: 기본권형성적 법률유보의 형태 **다른 기본권과 다름** 1) 입법자의 재산권 내용 형성 기준: 재산권보장의 원칙 VS 사회적 제약성 비교형량
- 제23조 제3항 ‘공공필요’ : 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야할 공익적 필요성. 공익성은 추상적인 공익 일반 또는 국가의 이익 이상의 중대한 공익을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 ‘공공복리’보다 좁게 보는 것 이 타당 [2011헌바172]
2) 입법자가 형성의 자유의 한계: 비례의 원칙
Ex) 개발제한구역/문화재보호구역 비례의 원칙 위반 여부 [89헌마214등]
3) 과거 재산권의 내용을 새로이 형성하는 규정이 헌법적으로 허용되는지: 법치국가적 신뢰 보호원칙
4) 사회적 제한의 정도: 사회적 연관성이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한 이 정당화된다

      헌법재판소 1998.12.24.선고 89헌마214,90헌바16,97헌바78(병합) 전원재판부 [도시계획법제21조에대한위헌소원]
- 위반X : 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용⋅수익⋅처분 가능
(재산권 보호대상 X = 개발가능성 소멸, 지가하락, 장래 개발가능성, 지가상 승의 기회 등)
- 위반O(침해) : 개발제한구역 지정으로 인하여 토지를 종래목적으로 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사 용⋅수익의 길이 없는 경우

판단기준
1. 법률이 재산권 보장 규정을 침해하는지
1.1. 법률에 의해 타격을 받은 재산권적 지위가 재산권 보장의 보호영역에 속하는가 1.2. 법률이 재산권행사의 자유를 제한하는가
1.2.1. 법률이 재산권주체의 권능을 일반적 추상적인 ‘내용과 한계규정’으로 제한하는가
1.2.2. 구체적 개별적으로 입법수용하거나 행정수용하도록 수권하고 있는가
1.3. 그 제한이 헌법적으로 정당화되는가
1.3.1. 법률이 권한의 범위 내에서 절차에 맞게 성립되었는가 1.3.2. 내용 한계규정의 경우
1.3.2.1. 의회유보 원리(본질성론)에 부합하는가
  
      1.3.2.2. 정당한 목적의 달성을 위해 적합하고 필요한가
1.3.2.3. 신뢰보호의 원칙 및 평등원칙에 부합하는가
1.3.2.4. 사회적 제약을 넘는 가혹한 부담에 대하여 보상규정을 두고 있는가
1.3.3. 입법수용 혹은 행정수용의 수권의 경우
1.3.3.1. 법률 자체가 사업과 수용의 요건을 규율하는가
1.3.3.2. 법률이 보상을 예정하고 있는가
1.3.3.3. 수용이 공공복리의 목적달성을 위해 적합하고 필요한가 1.3.3.4. 법률이 보상의 종류와 범위를 정의롭게 형량하여 규율하는가
1.3.4. 법률이 제도보장을 존중하고 있는가
2. 행정활동으로 재산권 보장 규정이 침해되고 있는가
2.1. 행정활동에 의해 타격을 입은 재산권적 지위가 재산권보장의 보호영역에 속하는가 2.2. 행정활동이 재산권행사의 자유를 제한하는가
2.3. 행정활동이 헌법적으로 정당화되는가
2.3.1. 공용침해가 합헌적 수권에 의거하여 정당한 보상을 대가로 하는가 2.3.2. 공용침해의 공익성이 있는가
2.3.3. 공용침해의 필요성이 인정되고 공익의 우월성이 인정되는가

  4. 특별부담금 (특히 정당화 판례)
(1) 의의
특정한 공익사업의 경비조달에 충당하기 위한 특정집단에 대해 부과되는 인적 공용부 담. 반대급부를 전제하지 않고 강제로 부과⋅징수되지만(공통점) 특정집단으로부터 징수된다는 점에서(차이점) 조세(헌법 제38조-납세의 의무)와 구별된다.

(2) 부담금의 구분
    헌법재판소 2008.11.27. 선고 2007헌마860 전원재판부 [영화및비디오물의진흥에관한법률제25조의2등위헌확인]
부담금은 그 부과목적과 기능에 따라 1 순수하게 재정조달의 목적만 가지는 재정조달목적 부담금과 2 재정 조달 목적뿐만 아니라 부담금의 부과 자체로써 국민의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 특정한 공법적 의 무의 이행 또는 공공출연으로부터의 특별한 이익과 관련된 집단 간의 형평성 문제를 조정하여 특정한 사회·경 제정책을 실현하기 위한 정책실현목적 부담금으로 구분될 수 있다. 전자의 경우에는 공적 과제가 부담금 수입 의 지출 단계에서 비로소 실현되나, 후자의 경우에는 공적 과제의 전부 혹은 일부가 부담금의 부과 단계에서 이미 실현된다.

(3) 헌법적 허용한계
- 일반적 허용한계: 제37조 제2항 (과잉금지원칙, 평등 원칙 등 헌법상 기본권 제한의 한계)

- 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건 [2007헌마860]
1) 특수한 공적과제: 조세에 대해 예외적으로만 인정 +국가의 일반적 과제 수행에 부담금 형 식 남용 금지
2) 특별히 밀접한 관련성: 부담금 납부의무자는 일반 국민에 비해 당해 공적과제와 특별히 밀 접한 관련성

a) 집단의 동질성: 일반인과 구별되는 동질성을 지닌 특정 집단 사람들에게만 부과 b) 객관적 근접성: 당해 경제적⋅사회적 과제와 특별히 객관적으로 밀접한 관련성 c) 집단적 책임성: 조세외적 부담을 져야할 책임이 인정될 만한 집단에만 부과
d) 집단적 효용성: 특별부담금의 수입의 납부의무자의 집단적 이익을 위한 사용
3) 입법자의 지속적인 심사: 징수의 타당성이나 적정성에 대한 입법자의 지속적 심사
– 정책실현목적 부담금의 헌법적 정당화 요건 [2002헌바5]
합리적 이유가 있으면 공과금 부담은 형형성에 반하지 않는다. 그런데 납부의무자에게의 부담금의 부과가 정책목적을 실현하는데 적절한 수단이라는 합리적 이유를 구성할 여지 가 많다. 그러므로, ‘재정조달 대상인 공적 과제와 납부의무자 집단 사이에 존재하는 관련성’ 보다는 ‘재정조달 이전 단계에서 추구되는 특정 사회적⋅경제적 정책목적과 부담금 부과 사이 에 존재하는 상관관계’에 더 주목한다.

(4) 정당화 판례들
- 재정조달목적 부담금 [2018헌바425] : 한강수계법에 따른 물이용부담금. ‘한강’이라는 특정 한 수계 ... 납부대상자는 한강수계의 특정한 공공수역으로부터 취수된 물을 공급받아 소비 (동질성) ... 양질의 수자원 제공받는 특별한 이익 (근접성) ... 수혜자로서 책임 인정 (책임 성) ... 양질의 수돗물 공급이라는 직접적인 효용 (효용성)

- 정책실편목적 부담금 [2018헌바465] : 개발이익환수법의 개발부담금을 비상장법인의 과점주 주들에게 충당하게 하는 구 국세기본법.

    헌법재판소 2008.11.27. 선고 2007헌마860 전원재판부 [영화및비디오물의진흥에관한법률제25조의2등위헌확인]
(목적의 정당성) 개발이익환수법에 따른 개발부담금은 사업시행자가 국가 또는 지방자치단 체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 이를 사업시행자에게 독 점시키지 아니하고 국가가 이를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에 배분함으 로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하며 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도 ... 사실상 비상장법인의 경영을 지배하면서 그 수익을 자신에게 귀속 시키고 손실을 회사에 떠넘기는 등 회사의 법인격을 악용할 가능성이 높은 비상장법인의 과점주주에게 사업시행자가 개발부담금을 납부하지 못하는 경우에 보충적으로 개발부담금 납부의무를 지게 하는 것
(수단의 적합성) 개발부담금은 부과대상토지의 처분과 관련된 이익을 환수하는 것이 아니 라, 개발이익을 환수하려는 제도이므로, 이러한 정책목적과 상관관계에 있는 ‘개발이익이 실질적으로 귀속되는 자’에게 부과되어야 할 것이다. ... 그런데 우리나라의 비상장법인은 대부분 가까운 친족, 친지 등을 주주로 하여 구성된 소규모의 폐쇄회사들로서, 회사의 경 영을 사실상 지배하는 실질적인 운영자인 과점주주는 회사의 수익은 자신에게 귀속시키고 그 손실은 회사에 떠넘기는 수법으로 개발사업 시행 시 불로소득적인 개발이익이 발생하 더라도 개발부담금 납부를 회피할 우려가 크다.
(침해의 최소성) 범위를 ‘그들의 소유주식 합계 또는 출자액 합계가 해당 법인의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자’로 제한하고 있어, 주식회사를 실질적으로 지배하면서 이를 개발부담금 등 회피의 수단으로 이용할 수 있는 지위에 있는 자들에게만 제2차 납부의무를 부과 ... 책임범위의 한도를 ‘그 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액으로 나눈 금액에 해당 과점주주가 실질적으로 권리를 행사 하는 주식 수 또는 출자액을 곱하여 산출한 금액’으로 한정함으로써, 개발부담금의 징수를
                  
      확보하는 한편 과점주주의 재산권에 대한 제한을 책임있는 부분으로 최소화
(법익의 균형성) 경제정의를 실현하고, 토지에 대한 투기를 방지하며, 토지의 효율적인 이 용을 촉진하기 위한 ... 공익은, 해당 과점주주가 입게 되는 재산상의 불이익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로
     (5) 구제방법
- 적법
1) 위헌법률심판제청신청 : 행정처분취소소송, 보상금지급청구소송 소제기 중 법원에 신청
2) 헌법소원심판청구 : 소송 중 제청신청 기각시 (헌법재판소법 제68조 제2항. 헌바사건)
- 부적법
1) 입법부작위 헌법소원심판청구 : 보상규정 없다는 이유로 청구 → 부진정입법부작위 해당
2) 근거법률에 대한 헌법소원 : 집행행위가 매개되므로 직접성 인정 X
3) 행정처분에 대한 헌법소원 : 행정소송 가능하므로 보충성원칙 위배