[헌법요론 - 24] 집회의 자유

법조문
제21조
1 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
2 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

1. 보호법익
내적 유대를 가진 다수인의 자유로운 집회의 조직, 참여, 유지 및 참여의 강제 배제 2003.10.30. 2000헌바67등

       [2000헌바67 – 집회의 자유의 헌법적 기능]
집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다.
(1)인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모 든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 인간이 타인과 의 접촉을 구하고 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구에 속하는 것이다. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 즉 공동의 인격발현을 위하여 타인과 함께 모인다는 것은 이미 그 자체로서 기본권에 의하여 보호될 만한 가치가 있 는 개인의 자유영역인 것이다. 집회의 자유는 결사의 자유와 더불어 타인과 함께 모이는 자유를 보장하는 것이다.
(2)집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한 다. 집회의 자유는 집단적 의견표명의 자유로서 민주국가에서 정치의사형성에 참여할 수 있는 기회를 제공한다. 직접민주주의를 배제하고 대의민주제를 선택한 우리 헌법에서, 일반 국민은 선거권의 행사, 정당이나 사회단체에 참여하여 활동하는 것 외에는 단지 집회의 자유를 행사하여 시위의 형태로써 공동으로 정치의 사형성에 영향력을 행사하는 가능성 밖에 없다. 또한, 집회의 자유는 사회·정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하는 기능을 한 다. 특히 집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대 사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제 공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 그 중요성을 더해 가고 있다. 이러한 의미에서 집 회의 자유는 소수의 보호를 위한 중요한 기본권인 것이다. 소수가 공동체의 정치적 의사형성과정에 영향을 미칠 수 있는 가능성이 보장될 때, 다수결에 의한 공동체의 의사결정은 보다 정당성을 가지며 다수에 의하 여압도당한소수에의하여수용될수있는것이다. 헌법이집회의자유를보장한것은관용과다양한견해 가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다.
2. 보호영역의 문제
(1) 2인집회, 1인시위
집회가 되기 위한 최소한의 참가자의 수에 대하여, 대법원은 2인설의 입장이다. 타인과 내적 인 유대를 요건으로 하는 집회에서 1인집회란 인정될 수 없다.
대법원은 “1인은 고용보장 등의 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 다른 2~4인은 그 옆에 서 있는 방법으로 ... 신고대상인 옥외시위에 해당한다고 보기에 충분하고, 피켓을 직접 든 1인 외에 그 주변에 있는 사람들이 별도로 구호를 외치거나 전단을 배포하는 등의 행위를 하지 않았다는 형식적 이유만으로 신고대상이 되지 아니하는 이른바 ‘1인 시위’에 해당한다고 볼 수 없다”고 판시하였다.
(2) 순수한 보신장구 혹은 수동적 무장
복면착용은 추가적 준거 더 필요
(3) 폭력성—합법적 행위의 집행공무원에 대한 폭력성의 경우
소수의 폭력행위를 우려하여 평화적 시위자의 기본권행사의 기회를 처음부터 박탈하는 집회 금지는, 위험성의 예측판단에 대한 엄격한 기준을 적용한 결과 사후적 해산으로는 적절하게 대처할 수 없는 경우에 제한되어야 하며, 가능하면 사후적 해산을 우선적으로 고려해야 한 다. 폭력시위자의 구분과 분리가 불가능하거나 다른 법익에 대한 중대한 손상을 가져올 경 우, 집회의 해산은 허용된다.
노상연좌시위, 연성물질 투척
폭력성 없음
개인의 비평화적 행위에 대한 평가 * 제한

(4) 집회장소로 자동차의 접근 방해 혹은 질질 끄는 예방통제 국가의 감시조치, 사찰과 기록—위축효과 여부
1) 유령집회 - 집회하지 않고 신고만 하여 다른 시위 방해배제

2) 옥외집회
-집시법 : 옥외집회를 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회”라고 규정 > 헌법재판소는 이를 합헌으로 판시
-헌법재판소는 옥외집회에는 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념 이 필요불가결한 요소가 아니라고 함.
▶ 집시법이 규제하고 있는 옥외집회란, 제3자의 권리를 침해할 가능성이 있는 공공장소에서의 집회를 의미한다고 한정적으로 해석하는 것이 타당

해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위 금지 2014. 3. 27. 2010헌가2 등(한정위헌, 전부위헌)
   [2010헌가2 – 집시법상 야간시위의 금지] / 한정위헌
(1) 집시법 제10조 본문에 의하면, 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우, 직장인이나 학 생은 사실상 시위를 주최하거나 참가할 수 없게 되는 등 집회의 자유가 실질적으로 박 탈되는 결과가 초래될 수 있다. 나아가 도시화·산업화가 진행된 현대 사회에서 전통적 의미의 야간, 즉 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대는 위와 같은 ‘야간’이 특징이나 차별성이 명백하다고 보기 어려움에도 일률적으로 야간 시위를 금지하는 것은 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한으로서 침해의 최소성 원칙 및 법익균형성 원칙에 반한다. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다.
(2) 야간시위를 금지하는 집시법 제10조 본문에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공 존하고 있으며, 위 조항 전부의 적용이 중지될 경우 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아, 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있으므로, 현행 집시법의 체계 내에서 시간 을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지하여 위헌성이 명백한 부분에 한하여 위헌 결정을 한다. 심판대상조항들 은, 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 ‘해가 진 후부터 같은 날 24 시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.

    미신고 옥외집회와 허가제 여부 2015. 11. 26. 2014헌바484(3이하 4인반대의견 6이하)
   [2014헌바484] / 합헌
심판대상조항의 신고사항은 여러 옥외집회·시위가 경합되지 않도록 하기 위해 필요한 사 항이고, 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 옥외집회·시위 에 대한 사전신고 이후 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치 다고 볼 수 없다. 헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 심판대상조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회 인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용 하여 처벌할 수는 없다. 심판대상조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해 하지 아니한다.
미신고 옥외집회의 주최는 신고제의 행정목적을 침해하고 공공의 안녕질서에 위험을 초 래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 심판대상조항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 그 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라 고 볼 수 없으므로, 과잉형벌에 해당하지 아니한다.

3) 장소적 제한
   [2000헌바67 – 집회장소의 의미]
집회장소는 특별한 상징적 의미를 가진다. 특정 장소가 시위의 목적과 특별한 연관성이 있기 때문에 시위장소로서 선택되는 경우가 빈번하다. 일반적으로 시위를 통하여 반대하 고자 하는 대상물이 위치하거나(예컨대 핵발전소, 쓰레기 소각장 등 혐오시설) 또는 시위 의 계기를 제공한 사건이 발생한 장소(예컨대 문제의 결정을 내린 국가기관 청사)에서 시위를 통한 의견표명이 이루어진다. 예컨대 여성차별적 법안에 대하여 항의하는 시민단 체의 시위는 상가나 주택가에서 이루어지는 경우 큰 효과를 기대할 수 없는 반면, 국회 의사당 앞에서 이루어지는 경우에는 시위효과의 극대화를 노릴 수 있다. 즉 집회의 목 적·내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장 소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않은 것이다. 집회가 국가권력에 의하여 세인의 주목을 받지 못하는 장소나 집회에서 표명되는 의견에 대하여 아무도 귀 기울이지 않는 장소로 추방된다면, 기본권의 보호가 사실상 그 효력을 잃게 된다는 점에 서도 집회의 자유에 있어서 장소의 중요성은 뚜렷하게 드러난다. 집회장소가 바로 집회 의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비 로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정 당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.