[헌법요론 - 20] 양심의 자유

법조문
제19조 모든 국민은 양심의 자유를 가진다.
1. 양심의 자유
(1) 의의
어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동ᄒ지 않고서는 자신의 인격적 인 존재가 파멸되고 말 것이라는 진지한 마음의 소리(헌법 제19조)

(2) 보호법익 및 보호영역
양심과 사상, 세계관을 형성, 보유, 표현하고 그에 따라 행동할 수 있는 자유 89헌마160(152), 2002헌가1
   [89헌마160] - 민법 제764조(사죄광고 부분) 위헌확인 - 한정위헌
사죄광고제도란 타인의 명예를 훼손하여 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반하여 깊이 ''사과한 다.'' 하면서 죄악을 자인하는 의미의 사죄의 의사표시를 강요하는 것이므로, 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적 판단을 형성강요하여 외부에 표시 하기를 명하는 한편 의사·감정과 맞지 않는 사과라는 도의적 의사까지 광포시키는 것이다. 따라서 사죄광고 의 강제는 양심도 아닌 것이 양심인 것처럼 표현할 것의 강제로 인간양심의 왜곡·굴절이고 겉과 속이 다른 이중인격형성의 강요인 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 따라서 우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의

제약(법인의 경우라면 그 대 표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다.)이라고 보지 않을 수 없다.
       [2002헌가1] - 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 - 합헌
양심의 자유는 단지 국가에 대하여 가능하면 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐, 양 심상의 이유로 법적 의무의 이행을 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않는다. 우리 헌법은 병역의 무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다.
양심의 자유의 경우 비례의 원칙을 통하여 양심의 자유를 공익과 교량하고 공익을 실현하기 위하여 양심을 상대화하는 것은 양심의 자유의 본질과 부합될 수 없다. 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하 는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡·굴절된다면, 이는 이미 ‘양심’이 아니다. 따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 ‘양심의 자유’와 ‘공익’ 중 양자택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 ‘강요받는가 아니면 강요받지 않는가’의 문제가 있을 뿐이다.

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(3)보호영역의 한계적 문제
양심과 세계관에 근거한 것이라는 주장에 설득력이 존재하여야 한다거나(양심에 반하여 사용되는 경우 납세의무 거부) 표면적으로만 연관되어 있는 활동은 제외된다.
즉 객관적 기준에 의할 때 세계관적 요구에 본질상 필요한 것이어야 하고 그러한 요구와 조 직적 내용적 연관관계가 있어야 한다. 세계관적으로 치장된 경제적 활동은 제외된다.

(4) 헌재 결정들에 대한 비판적 독해
--사상전향제도에 대한 대판 96다56115
   [2011헌마285] - 치료감호법 제16조 제2항 제1호 등 위헌확인 – 기각, 각하
이 사건 법률조항은 피보호관찰자에 대한 체계적인 지도와 보살핌으로 건전한 사회복귀를 촉진하고 효율적 인 재범방지를 위한 활동을 통하여 사회를 보호하기 위한 것으로 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인 정된다. 정신질병의 특성상 증상의 정도를 세분화하여 그 기준을 만든다는 것이 쉽지 않고, 질병의 증상은 언제라도 호전과 악화를 반복할 수 있으므로 가종료 결정 당시의 증상만을 기준으로 보호관찰기간을 정하 는것은적절한관리가되지않을수있으며, 보호관찰을부과하는이유중의하나가아직치료가종료되지 않은 피보호관찰자에 대한 지속적인 관찰을 통하여 치료의 경과를 지켜보고 그에 따라 적정한 처분을 한다 는 점인데, 보호관찰을 부과하지 아니할 정도로 치료가 된 상태라면 가종료가 아닌 치료감호 종료사유에 해 당된다는 점, 법은 보호관찰기간이 만료되기 전에라도 보호관찰이 종료될 수 있도록 여러 장치를 두고 있는 점 등을 고려할 때, 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니하고, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.
치료감호법상의 보호관찰과 형법상의 보호관찰은 그 대상 및 성질, 기간만료 전의 종료 여부에 있어서 차이 가 있으므로, 치료감호법상의 보호관찰 대상자와 형법상의 보호관찰 대상자를 본질적으로 동일한 집단으로 볼수는없고, 설사동일한집단이라하더라도위와같은차이점을고려할때그차별취급에는합리적인이 유가 있다고 인정되므로, 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
           --보안관찰처분 2015. 11. 26. 2014헌바475(293-4)
   [96헌마200] - 공직선거및선거부정방지법제16조제3항위헌확인 - 기각
[근거조항]
(1)적법절차의 원칙 위반 여부 및 법관에 의한 재판을 받을 권리 침해 여부
보안관찰법은 우리 국가적 이념이고 우리 헌법의 정치적 기본질서이기도 한 자유민주적 기본질서의 유지·보 장, 북한공산주의자들과 대치하고 있는 현실적 상황 등을 고려한 것으로서, 보안관찰법이 추구하는 입법목 적의 정당성, 국민에게 부과되는 자유제한의 정도, 보안관찰처분심의위원회의 구성과 보안관찰처분의 개시 및 불복절차 등에 비추어 적법절차의 원칙이 요청하는 합리성, 정당성 및 절차적 공평성을 갖추고 있다고 할것이므로, 헌법제12조제1항후문의적법절차의원칙내지법관에의한정당한재판을받을권리를보 장하고 있는 헌법 제27조 제1항에 위반되지 아니한다.

(2) 이중처벌금지원칙 위반 여부
보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분 이므로 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 이중처 벌금지원칙에 해당되지 아니한다는 것이 헌법재판소의 확립된 견해이고(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등 참조), 보안관찰법상 보안관찰처분 역시 그 본질이 위에서 살펴본 바와 같이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처 분인 이상, 형의 집행종료 후 별도로 보안관찰처분을 명할 수 있다고 규정한 보안관찰처분 근거조항이 헌법 제13조 제1항이 규정한 이중처벌금지원칙에 위반되었다고 할 수 없다.

(3) 양심의 자유 침해 여부
헌법이 보장한 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상·감정이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이 므로 제한할 수 없으나, 보안관찰처분은 보안관찰처분대상자의 내심의 작용을 문제 삼는 것이 아니라, 보안 관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우 에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방적 목적의 처분이므로, 보안관찰처분 근거규정에 의한 보안관찰 처분이 양심의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
[처벌조항]
(1) 명확성의 원칙 위반 여부
      보안관찰법 제18조 제1항 각호는 피보안관찰자의 신고의무의 존재 및 신고할 사항을 명확하게 규정하고 있 고, 보안관찰법 제27조 제2항은 위 신고의무 위반에 대한 처벌의 범위를 명확하게 규정하고 있다.
따라서 이 사건 처벌조항은 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 평등원칙 위반 여부
보호관찰 등에 관한 법률에서는 제29조 제2항의 신고의무 위반에 대하여 형사처벌 못지않은 불이익을 부과 할 수 있는데, 이러한 신고의무 위반으로 인한 불이익과 이 사건 처벌조항에 따른 피보안관찰자의 신고의무 위반으로 인한 형사처벌 사이에 형평이 맞지 않을 정도의 불합리한 차별이 있다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 처벌조항은 평등원칙에 위반되지도 아니한다.
(3) 사생활의 비밀과 자유 침해 여부
이 사건 처벌조항은 징역형 및 벌금형을 선택적으로 규정하고 있어 신고의무를 위반한 경우 사안의 경중에 따라 벌금형의 선고도 가능할 뿐 아니라, 징역형의 내용 역시 ‘2년 이하’로 규정되어 있어 단기형의 선고가 가능하다는 점에서, 이 사건 처벌조항의 법정형이 특별히 과중하다고도 볼 만한 근거를 찾아볼 수도 없다. 이상을 종합하여 보면, 이 사건 처벌조항은 침해최소성, 법익균형성도 갖추었다.
  --준법서약제도 2002. 4. 25. 98헌마425 등(법정의견 362이하 vs. 반대의견 371이하)
   [96헌마200] - 준법서약제 등 위헌확인 - 기각
[법정의견]
내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하 에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준 법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인·서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다.
[위헌의견]
일반인을 상대로 한 준법서약에 관한 한 그러한 판단에 이의가 없다. 그러나 이 사건에서 문제된 준법서약 서제도가 국가보안법위반죄로 무기징역을 선고받아 수감중인 폭력적 방법에 의한 국가전복을 도모하려는 공산주의자에 대한 것이라면 문제는 달라진다. 폭력적 방법으로 정부를 전복할 권리는 누구에게도 보장되어 있지않지만, 그러한사고가개인의내면에머무는한이를고백하게하거나변경하게하는것은양심의자 유를 침해하는 것이다.
    * 양심적 집총병역거부/상황조건부 집총병역거부
   [2011헌바379 등] 병역법제88조 제1항 등 위헌소원 (양심적 병역거부 사건) - 헌법불합치, 합헌
1.병역종류 조항
위 병역들은 모두 군사훈련을 받는 것을 전제하고 있으므로, 양심적 병역거부자에게 병역종류조항에 규정된 병역을 부과할 경우 필연적으로 그들의 양심과 충돌을 일으킬 수밖에 없다. 입법자는 기본권을 제한하는 경 우에도 입법목적 실현에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다. 양심적 병역거부자로 하여금 비군사적 성격의 공익적 업무에 종사하게 함으로써 병역의무의 이행에 갈음하 도록 하는 대체복무제는 국방의 의무와 양심의 자유의 보장 사이에 발생하는 헌법적 가치의 충돌 문제를 해결하는 유력한 수단으로 오래전부터 제시되어 왔다. 이러한 대체복무제는 군사훈련을 수반하는 병역의무 를 일률적으로 부과하는 것에 비하여 양심의 자유를 덜 제한하는 수단임이 명백하므로...(중략),,,요컨대, 대체 복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편 입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되 도록 제도를 설계한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법 목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단된다. 이와 같이 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋 난다.
2. 처벌조항
[합헌의견1(2인)]
병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서 현재의 대법원 판례에 따라 양심적 병역거부자를 처벌한다면, 이는 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것이다. 따라서 지금처럼 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서는 양심상의 결정을 이유로 입영을 거부 하거나 소집에 불응하더라도 이를 처벌하는 것은 헌법에 위반되므로, 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다 고 보아야 한다.
결국 양심적 병역거부자에 대한 처벌은 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항의 입법상 불비와 양심 적 병역거부는 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 법원의 해석이 결합되어 발생한 문제일 뿐, 처벌조항 자체에서 비롯된 문제가 아니다.
이와 같이 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌은 처벌조항 자체에서 비롯되는 문제가 아니고, 이는 병역종 류조항에 대한 헌법불합치 결정과 그에 따른 입법부의 개선입법 및 법원의 후속 조치를 통하여 해결될 수 있는 문제이다.
이상을 종합하여 보면, 처벌조항은 정당한 사유 없이 병역의무를 거부하는 병역기피자를 처벌하는 조항으로 서, 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.
[합헌의견2(2인)]
1) 침해의 최소성
비종교적 양심을 빙자한 병역기피자를 심사단계에서 가려내는 것은 지극히 개인적·주관적인 양심의 형성과 정을추적해야하는쉽지않은일이다. 또한조건부병역거부의경우, 그자체는양심의실현문제는아니 라고 볼 수 있으나, 현실적으로는 이를 양심적 병역거부와 구분하는 것이 곤란할 수 있다. 병역거부의 최초 동기는, 특정한 조건에서 비롯된 것이라고 하더라도, 그것이 병역의무의 본질에 대한 윤리적 판단으로 전화 (轉化)되어 형성·발전되었다고 주장하는 경우, 그러한 주장의 신뢰성을 판단할 준거를 마련하는 것은 매우 까다로운 문제가 될 수 있다.