[헌법요론-5] 기본권의 효력(구속효)

* 사례구분 : 공립학교의 졸업증 발급 거부 / 사립학교의 졸업증 발급 거부 / 수도사업소와 같은 영조물을 통한 식수 공급시 조례로 요금 결정하는 경우 / 사법적 계약을 통해 요금 결 정하는 경우 / 건물도급계약이나 조달계약시 행정청의 경우 / 국가의 기업운영 / 상사회사 의 지분을 갖고 있는 공권력담당자

1. 비권력적 국가작용

(1) 관리작용 -> 헌법소원심판대상 O
- 비권력작용으로서 행정주체가 공물, 공기업 등을 관리 경영하는 것

(2) 행정사법
- 진정한 의미의 행정과제 이행-예컨대 생존배려를 위한 급부이행 및 보조금 지급
- 전기/수도공급계약과 같이 형식적으로는 국고작용이나 실질적으로는 국고작용이라고 볼 수 없는 것

(3) 국고작용 중 물자조달작용 (순수한 국고작용) -> 헌법소원심판대상 X
- 행정의 보조업무-사법적 계약의 형태

(4) 국고작용 중 영리경제적 활동 (순수한 국고작용) -> 헌법소원심판대상 X
- 자기사업으로 기업활동 혹은 기업의 지분 전체 혹은 일부 보유

2. 국고작용(조달, 영리활동)의 헌법소원심판 대상성

국고작용은 공권력으로서의 실질이 없으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사로
볼 수 없다
(1) 우월한 지위 여부 일반론
   [2015헌마214 – 전국대학생 토론대회 공모 공고 위헌확인/각하] 헌법재판소법 제68저 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정 권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다. 한편 공법상의 행정처분이 아니라 국가기관·공공단체 등이 한 사법상의 법률행위는 헌법소원의 심판대상이 되는 공권력의 행 사라고 볼 수 없다.
강북구청장이 한 “4·19혁명 국민문화제 2015 전국 대학생 토론대회” 공모는 민법상 우수 현상광고 또는 이와 유사한 성격의 법률행위라고 봄이 상당하고, 이 사건 공고가 법률상 근거에 따른 법집행작용의 일환이라고 보기도 어려우며, 국민에게 어떠한 권리나 의무를 부여하는 것으로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 공고는 사법상 법률행위에 불과하 고 공권력 행사의 주체라는 우월적 지위에서 한 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판의 대상인 ‘공권력의 행사’라고 볼 수 없다.

[2008헌마500-방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호 위헌확인 등 / 기각, 각하] 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정 권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다.
이사건 시정요구는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강 하게 갖는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다. 따라서, 청구인들은 이 사건 시정요구에 대하여 행정소송을 제기하였어야 할 것임에도 이를 거치 지 아니하였으므로 이 부분 심판청구는 보충성을 결여하여 부적법하다.
       (2) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사와 항고소송의 대상이 되는 행정처분

3. 국가배상법상의 국가배상청구의 대상

국가배상법상 손해배상 청구의 대상이 되는 ‘직무상 행위’의 범위에 대해서는 협의설(권력 작용), 광의설(권력작용+관리작용)(통설), 최광의설(권력작용+관리작용+국고작용)이 대립한다. 대법원은 “국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지
위에서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다”고 하여 광의설을 따른다.

4. 독일의 간접효력설과 미국의 국가행위의제론

(1) 간접효력설
헌법이 기본권의 직접적 사인효력을 명시하고 있는 경우를 제외하고는, 사법의 일반조항
이라는 매개수단을 통하여 간접적으로 사인 상호간에도 적용된다.
(2) 국가행위의제론 (특정행위를 국가행위와 동일시)
1) 국가재산이론: 국가재산을 임차한 사인이 그 시설에서 행한 기본권침해 = 국가행위
2) 국가원조이론: 국가에서 재정적 원조 등을 받는 사인이 행한 기본권침해 = 국가행위
3) 통치기능이론: 통치기능 행하는 정당/대학 등의 사인의 기본권침해행위 = 국가행위
4) 사법집행이론: 사인 기본권침해 관련, 법원에 의해 사법적 집행될 때 위헌적 국가행위
5) 특권부여이론: 국가로부터 특별권한 부여된 때의 사적 행위 = 국가행위