[헌법요론-3] 기본권의 종류와 기능

1. 국가-헌법-기본권 상호관계 - 자유주의적 법치국가적 이해 / 통합이론적 이해(자본주의 전개-자유주의적 법치국가에서 사회적 법치국가로)

-> 오늘날의 헌법관은 ‘통합론적 헌법관’ (기본권을 법질서의 기초로 이루는 가치체계 및 문화체계로 이해)

2. (헌법상 보장된) 기본권의 개념

- 국가권력의 행사에 대해 헌법으로 의무를 부과하는 개개인의 주관적 권리

-> 헌법상 보장된 ‘주관적’ 공권

3. 기본권의 소재와 헌법소원(헌재법 제68조 제1항)

4. 기본권의 기능

- 주관적 권리로서의 고전적 기능(소극적 지위, 적극적 지위, 능동적 지위) + 제도보장론

(institutionelle Garantie / Institutsgarantie) - 객관법적 기능(소극적 권한규범, 법의 형성 및 해석 기준)

[95헌바48 - 제도적 보장]

“제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다. 이러한 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 범규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수 없다. 그러나 기본권 보장은 "최대한 보장의 원칙"이 적용됨에 반하여, 제도적 보장은 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 "최소한 보장의 원칙"이 적용될 뿐이다.”

5. 기본권의 종류

 1) 인간의 권리(모든 인간에게 귀속)와 국민의 권리(국민만이 보유)

 2) 절대적 기본권(어떤 경우에도 어떤 이유로도 제한/침해 불가)과 상대적 기본권(제한가능)

 3) 추상적 기본권(입법에 의해 구체적 권리가 됨)과 구체적 기본권(국가권력 직접 구속)