[헌법요론 - 23] 표현의 자유의 제한

법조문
제21조
1 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
2 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

1. 표현의 자유에 대한 규제 * 표현의 내용에 대한 규제
(1) 사전 검열 금지
1)의의
검열이란 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도
▶ 모든 형태의 사전적 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정
권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지

2) 사전 검열의 요건
-표현 내용에 대한 사전검열
-표현물의 사전제출의무, 허가를 받지 아니한 것의 표현금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단
-행정기관에 의한 검열(사법권에 의한 사전제한은 검열이 아님) : 행정기관의 여부는 형식에 의하기보다는 실질에 따라야
3) 사전 검열의 절대적 금지
헌법 제21조 제2항의 검열금지규정은 헌법에서 직접 기본권 제한의 한계를 명시하고 있는 것이므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요 한 경우라도 검열이 허용될 수 없음.
2015. 12. 23. 2015헌바75 의료광고 사전심의(637이하, 반대의견 642이하)
   [2015헌바75 – 의료광고 사전심의제] / 위헌
현행 헌법이 사전검열을 금지하는 규정을 두면서 1962년 헌법과 같이 특정한 표현에 대 해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두고 있지 아니한 점, 이러한 상황에서 표현의 특성이나 이에 대한 규제의 필요성에 따라 언론·출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성 을 담보할 수 없어 종국적으로는 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제할 가능 성을 배제할 수 없게 된다는 점 등을 고려하면, 현행 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지 되는 것으로 보아야 한다.
    
2010. 7. 29. 2006헌바75 건강기능식품 표시 광고(결정요지)
   [2006헌바75 – 건강기능식품 표시 광고] / 합헌, 각하
우리 재판소는 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서 행정권이 주체가 된 사전심사절차 의 존재를 비롯한 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 이를 절대적으로 금지하여 사전검열행위 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제 한하여 적용해 왔다. 이와 같이 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 사전검열행위 자 체의 범위를 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해 야 할 것이다. 건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다 수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 피해 회 복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있다. 반면에 건강기능식 품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현 행위 등과 별로 관련이 없고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성 과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표 현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다. 그러므로 이와 같이 건강기능식품의 기능성 표 시·광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론·출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무 를 지는 외에 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건·건강권 모두를 최대한 보장하고, 기본권들 간의 균형을 기하 는 차원에서 건강기능식품의 표시·광고에 관한 사전심의절차를 법률로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다. 건강기능식품 표시·광고의 내용을 심사하여 건강기능식품에 관한 올바른 정보를 제공하 고 허위·과장 광고를 방지하여 국민의 건강 증진에 이바지하고자 하는 이 사건 법률조항 의 입법목적은 정당하고, 표시·광고 문안을 사전에 심사하고 이의가 있을 경우 불복절차 를 두는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다. 또한 건강기능식품의 허위·과장 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체·건강상의 피해가 크고 광범위한 반 면에 사후 제재 등만으로는 실효성이 없는 점 등을 고려하면 건강기능식품의 표시·광고 에 대하여 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것 으로 보이고, 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 균형을 벗어난 것으로 볼 수 없다.

2. 표현의 방법에 대한 규제—완화된 과잉금지원칙 적용(특히 2000헌마764, 2010헌바368)
   [2000헌마764 – 교통수단을 이용하여 타인의 광고를 할 수 없도록 규정하고 있는 옥외 광고물등관리법 시행령 규정이 표현의 자유를 침해하는지 여부] / 기각
타인에 관한 광고를 허용하게 되면 무분별한 광고를 하게 되고 이로 인하여 도로교통의 안전과 도시미관을 저해하는 폐해가 발생하게 될 것이다. 따라서 이 사건 시행령조항이 자신에 관한 광고를 허용하면서 타인에 관한 광고를 금지한 것은 특정한 표현내용을 금 지하거나 제한하려는 것이 아니라 광고의 매체로 이용될 수 있는 차량을 제한하고자 하 는 표현방법에 따른 규제로서, 표현의 방법에 대한 제한은 합리적인 공익상의 이유로 비 례의 원칙의 준수 하에서 가능하다고 할 것이다.
    > 일반적 법률유보에 의한 제한
표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용되는 반면, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합 리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능함. 특히 ‘피해의 최소성’ 요건은 입법목적을 달 성하기 위한 덜 제약적인 수단은 없는지 혹은 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화시켜 판단하 여야 할 것.
-> 표현의 내용이 아닌 방법이기 때문에 완화된 심사

3. 사후규제시 추가적 정당화 사유 - 명백하고 현존하는 위험의 원칙
(1) 의의
언론을 규제하기 위해서는 언론이 법률상 금지된 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 가지고 있음을 입증하여야 한다는 이론이다. 표현의 자유 등 정신적 자유권은 경제적 기본 권에 비하여 우월성을 가지므로, 그 제한과 규제에 관해서는 경제적 기본권의 규제입법에 관한 합헌성판단의 기준인 ‘합리성’보다 엄격한 기준에 따르지 않으면 안 된다.
(2) 내용
여기서의 ‘명백’이라 함은 표현과 해악발생 사이에 명확한 인과관계가 존재할 것을 의미하 고, ‘현존’이라 함은 해악의 발생이 시간적으로 근접하고 있는 경우를 말한다. ‘위험’이란 공 공의 이익에 대한 실질적 해악의 발생개연성을 말한다. ‘실질적’이라는 말은 단순히 사회적 인 불편, 불안, 불쾌를 가져오는 것이라든가 공중을 다소 곤혹에 빠지게 하는 것만으로는 부 족하고, 해악이 극도로 중대할 것을 의미한다.
명백, 현존위험의 원칙은 헌법 제37조 2항에 대한 가중적 요건이라고 할 수 있다. 따라서 1언론출판의 자유에 대한 제한이 가해지지 않고는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리가 명 백하고 현존하는 위험에 봉착하게 되는 경우에만, 2명확성의 원칙을 충족시킬 수 있는 형 식적 의미의 법률에 의해서, 3과잉금지의 원칙에 따라 명백하고 현존하는 위험을 피하기 위해서 필요불가피한 최소한의 제한만이 허용된다.

4. 막연하기 때문에 무효(엄격한 명확성)의 원칙
표현의 자유의 우월적 지위에 입각하여 표현의 자유를 제한하는 법률의 합헌성 추정을 부인 하고, 표현의 자유를 제한하는 법률이 불명확할 경우에는 그 내용이 막연하기 때문에 무효 라는 이론이다.

5. 인터넷 공간에서의 표현의 자유 - 인터넷에서 표현의 특징과 보호가치
인터넷 등온라인 매체도 의사표현 또는 의사전파의 매개체이기 때문에 인터넷을 통한 의사 표현도 언론, 출판의 자유에 의해 보장된다. 그런데 인터넷 등 온라인 매체를 통한 의사표현 을 규제함에 있어서 인쇄매체와 동일하게 취급할 것인지 아니면 방송매체와 동일하게 취급 할 것인지가 문제된다. 인쇄매체의 경우엔은 언론출판의 자유의 엄격한 보장이 강조되고, 방 송매체의 경우는 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자 측의 통제능력의 결여 등을 이유로 공익성과 공공성이 보다 더 강조된다. 헌법재판소는 “공중파 방송은 공적 책임과 공 익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 진입장벽이 낮고 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행 동이 필요하다는 특성을 지닌다. ... 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제 하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다”고 판시하였다.
2013. 12. 26. 2009헌마747(명예훼손 성립 여부 741이하, 제3자 표현물 게시행위의 명예훼 손 성립 여부 754이하)
   [2009헌마747 – 제3자의 표현물을 게시한 자의 명예훼손 책임]
제3자의 표현물을 인터넷에 게시한 행위에 대해 명예훼손의 책임을 인정하기 위해서는 헌법상 자기책임의 원리에 따라 게시자 자신의 행위에 대한 법적 평가가 있어야 할 것 이다. 인터넷에 제3자의 표현물을 게시한 행위가 전체적으로 보아 단순히 그 표현물을 인용하거나 소개하는 것에 불과한 경우에는 명예훼손의 책임이 부정되고, 제3자의 표현 물을 실질적으로 이용·지배함으로써 제3자의 표현물과 동일한 내용을 직접 적시한 것과 다름없다고 평가되는 경우에는 명예훼손의 책임이 인정되어야 할 것이다.