[헌법요론 - 22] 표현의 자유

법조문
제21조 1모든 국민은 언론ᆞ출판의 자유와 집회ᆞ결사의 자유를 가진다.
2언론ᆞ출판에 대한 허가나 검열과 집회ᆞ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
3통신ᆞ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
4언론ᆞ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론ᆞ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

1. 언론 출판의 자유
(1) 의의
고전적 의미에서는 불특정의 다수인을 상대로 자신의 의견이나 사상을 자유로이 표 명하거나 전달할 수 있는 자유, 현대적 의미에서는 알권리, Access권, 반론권, 보도의 자유까 지를 포함한다.
(2) 보호법익
일반적 표현의 자유+고전적 의미의 언론출판의 자유+접근권 등의 청구권+의사가 수령자에게 도달하는 것+소극적 의사표현(표현하지 않을 자유, 전파하지 않을 자유)
(3) 보호영역
1) 개요
자신의 의사를 표현하고 전파할 적극적 자유만이 아니라, 자신의 의사를 표현하지 않거나 전파하지 않을 소극적 자유도 보장한다. 의사표현 및 전달의 형식에는 아무런 제한 이 없으므로 언어, 문자, 도형 뿐 아니라 영상, 음반, 비디오물, 현수막, 인터넷 등을 통한 의 사표현은 물론 패러디, 상징적 표현까지 포함된다.

2)상업적 광고
상업광고에는 영리적인 경제활동의 측면과 광고라는 표현향위의 측면이 동시에 존 재하는 바, 언론출판의 자유에 포함시킬 것인지에 대하여 견해가 대립한다.
영업의 자유로 이해해야한다는 부정설, 언론출판의 자유에 포함된다는 긍정설, 순전히 영리 적 목적만을 가지고 있는 경우는 직업수행의 자유 등의 경제적 기본권에 해당하지만, 공중 의 이익에 봉사하는 공익성을 구비한 경우에는 언론출판의 자유에 포함된다는 절충설이 대 립한다.
헌법재판소는 “광고물도 사상, 지식, 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론 출판의 자유에 의한 보호를 받는다고”고 판시하여 긍정설의 입장이다.
검토하건대, 순전히 영리적 목적인 광고와 공중의 이익에 봉사하는 광고의 구별기준이 불 명확하고, 상업광고도 소비자의 알권리를 충족시키는 기능을 수행하고 있으므로 언론출판의 자유에 포함된다고 봄이 타당하다.

3)사실주장의 문제
의사에 ‘평가적 의사(가치판단)’ 뿐만 아니라 ‘사실의 전달’도 포함되는지가 문제된다. 사실의 전달이더라도 가치판단과 결부된 경우에는 의사의 개념에 포함된다는 견해가 일치하지만, 숫자, 사진 등 순수한 사실의 전달에 대해서는 견해가 대립한다.
1평가적 사고과정을 거친 펴가적인 의사표인 경우 의사표현으로서 보호된다는 1설, 2자 신의 의사와 상관없이 의사형성을 가능하게 하고 영향을 주는 사실은 의사표현의 자유에 의 해 보호된다는 2설이 대립한다. 섬토건대 통계숫자나 사진 등과 같은 순수한 사실의 전달은 의사형성에 기여하지 않으므로 의사표현에 포함된다고 볼 수 없다.
4)소극적 의사표현의 문제
의사표현의 자유는 자신의 의사를 표현하고 전파할 적극적인 자유만이 아니라, 자신의 의사 를 표현하지 않거나 전파하지 않을 소극적 자유도 보장한다. 의사표현의 기본전제인 집필행 위도 의사표현의 자유에 포함될 수 있다(헌재도 같은 입장). 다만 거부의 의사표시를 할 방 법을 보장해 줄 것까지는 표현에 자유에 해당되지 않는다고 볼 것이다.

2. 알 권리
(1) 의의
자유롭게 정보를 수령수집하거나 정보원에 대하여 정보공개를 청구할 수 있는 권리 를 말한다.

(2) 보호법익

(3) 헌법적 근거
1헌법 제10조설, 2제21조설, 3제21조, 제1조, 제10조, 제34조 등 다수조항에서 찾는 종합설 등이 대립한다.
헌법재판소는 제21조의 표현의 자유에서 구하고 있으며, 국민주권주의(제1조), 인간의 존엄 과 가치(제10조), 인간다운 생활을 할 권리(제34조) 등도 알권리와 간접적으로 연관이 있음 을 언급한 바 있다.
검토하건대, 알 권리는 다른 기본권실현의 전제가 됨과 동시에 민주적 헌법질서의 기초를 이룬다고 할 수 있으므로 헌법 전체적 질서와의 연관 속에서 그 근거를 발견하여야 할 것이다.

(4) 복합적 성격
알 권리가 일반적으로 접근할 수 없는 정보에 대한 공개청구권을 의미하는 경우에 는 청구권적 성격을 지니지만, 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령수집할 수 있는 권리를 의미하는 경우에는 자유권적 성격을 지닌다.

(5) 정보공개청구권
일반적으로 접근할 수 없는 정보원에 대해 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 말하며, 여기에는 직접적 이해관계를 가진 자가 청구하는 개별적 정보공개청구권과 이해관 계 없는 자가 청구하는 일반적 정보공개청구권이 있다. 헌법재판소는 “알 권리의 핵심은 정 보가 보유하는 정보에 대한 국민의 알 권리, 즉 정부에 대하여 일반적 정보공개를 구할 국 민의 권리”라고 하여 ‘일반적 정보공개청구권’을 기본권으로 인정하였다.

(6) 취재원비닉권과 편집 편성의 자유
1) 취재원비닉권
취재원에 관한 진술거부권을 말하는데, 헌법적 근거가 문제된다.
먼저 양심의 자유에 포함되는 지 관련, 정보제공자의 성명 등 객관적 사실은 양심의 개념에 포함될 수 없다. 언론출판의 자유와 관련하여서 재판의 공정성 확보를 이유로 보정하는 견 해가 있으나, 사실보도 및 공정보도를 위한 불가결의 전제조건이란 점에 비추어 언론출판의 자유의 내용인 취재의 자유에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

2) 편집 편성의 자유
언론기관 내부의 자유로서 경영권에 대한 관계에서 편집, 편성의 자유권이 있는지 가 문제된다.
1언론사 내부에서 경영인과 편집인 및 기자들의 상호관계는 사법상의 계약에 의하여 규율 되는 관계이기 때문에 경영자에 대한 편집자 및 기자의 편집권, 편성권은 인정되기 어렵다 는 부정설과 2경영권이 편집, 편성권에 간섭하는 경우 정보가 왜곡되고 조작될 수 있으므 로 국민의 올바른 여론형성을 위해서는 경영권으로부터 편집권, 편성권이 독립해야 한다는 긍정설이 대립한다.
헌법재판소는 “편집권이라는 법적 권리를 부여한 것이 아니라 편집활동 보호에 관한 선언 적, 권고적 규정에 불과하다”고 판시하여 편집권의 주체가 누구인가에 대해서는 적극적인 판단을 내리고 있지 않다.
검토건대 언론의 자유는 민주주의 질서의 본질적 구성요소로서 언론기관이 다양하고 공정 한 정보를 제공하고 여론형성기능을 제대로 수행하기 위해서는 보도기관의 자주성과 독립성 이 확보되어야 한다.